ст. 228, 228.1 УК РФ

Перечень преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств закреплен в статьях 228-233 Уголовного кодекса РФ. Нововведением считается ст. 234.1 УК РФ в состав которой входит незаконный оборот новых потенциально-опасных вещетсв. 

(введена Федеральным законом от 03.02.2015 N 7-ФЗ). Однако до настоящего времени список таких потенциально-опасных вещетсв не сформирован, ни сторудниками ФСКН (уже в прошлом) перешедших в ведомственные подразделения УМВД, ни Правительством РФ. 

Так называемые спайсы, которые являются предметом отчетности по данной категории дел, все также рассматриваются либо как наркотические средства, либо как их производные. Что в данном случае препятствует правовой реализации вышеуказанного федерального закона введенного президентом России, несомненно для соразмерного назначения наказания по вышеуказанной статье. Поскольку новые потенциально опасные психоактивные вещества отнюдь не являются наркотиками, соответственно санкции по статье (верхний и нижний пределы) на порядок менее репресивные чем по ст. 228, 228.1 УК РФ.

На что следует обратить внимание;

• зачастую досмотр лица и изъятие наркотических средств происходит с нарушением УПК РФ, оперативники при этом ссылаются на закон Об ОРД, что недопустимо, поскольку личный досмотр предметов, клади находящихся при физическом лице не оперативно-розыскное мероприятие и регулируется нормами КоАП РФ.  Как следствие сами наркотические средства, психотропные вещетства должны изыматься, именно в соответсвии с нормами УПК РФ.  Оформление изъятия наркотических средств со ссылкой на федеральный закон «О полиции» или федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» является грубым нарушением закона, что влечет признание полученных доказательств недопустимыми. На практике суды к этому относятся индифферентно. Однако в совокупности с другими обстоятельствами установленными по делу, возможно именно это будет являтся решающим фактором. 
• имеет место провокация сбыта наркотических средств, психотропных веществ как со стороны закупщика (информатора) – лица привлекаемого на добровольной основе, так и со стороны самих оперативных сотрудников.
• отнесение изъятого вещества к наркотическим средствам, психотропным вещества и их прекурсорам и определение их количества происходит с нарушением требований Постановления Правительства РФ «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» от 30 июня 1998 года №681;№ 1002 от 01.10.2012 г.
• подозреваемому лицу неправомерно вменяется в вину сбыт наркотических веществ или их хранение с целью сбыта, в то время как имело место хранение наркотических веществ;
• наркотические средства оказываются у подозреваемого лица помимо его воли, зачастую когда он и сам не ведает об этом.

Основной совет - воздержаться от дачи показаний, на стадии предъявления обвинения в отсутствии защитника по соглашению. В письменной форме, до производства следственных действий заявить соответствующее требование следователю о приглашении им адвоката выбранного вами по соглашению. До его появления - отказаться от подписи под разъяснением ваших прав обвиняемого предусмотренных ст. 47 УПК РФ, как это не парадоксально звучит (всех секретов выдавать не буду). Однако не забыть изложить свои замечания в "разъяснениях" с указанием на невозможность осуществления вами защиты без защитника выбранного вами.  

Типичные ошибки, которые допускаются  при проведении ОРМ "ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА" исходя из анализа Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ;

Ошибка 1. Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора!

Ошибка 2. В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки: 1) в описательной части постановления указано: "Гр-ка М. занималась сбытом героина". Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае - преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из какихисточников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. п.

Ошибка 3. К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют "понятыми"

Участие "понятых" часто становится "ахиллесовой пятой" стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти "понятые" часто ее ослабляют.

Ошибка 4. В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия "проверочная покупка", "контрольная закупка", "закупка наркотиков под контролем" и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно "проверочная закупка". Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми. 

Ошибка 5. Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр. 

В данном случае необходимо четко разграничивать оперативно-розыскную деятельность с целью выявления, раскрытия и расследования преступлений, и административную деятельность, осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В рамках последней, могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений» доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т. д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.).  "смешение" оперативно-розыскных и административных процедур - недопустимо, что как следствие приводит к признанию таких доказательств - недопустимыми.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения!

Ошибка 6. При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупателя") составляются; "акт досмотра", "протокол изъятия" и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона "О милиции";1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок. Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона.  

Изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) "просто" в рамках специального вида ОРМ "проверочная закупка" со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ "сбор образцов для сравнительного исследования" (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. 

Ошибка 7. В рамках ОРМ со стороны "покупателя" допускается своего рода провокация. Часто только в суде "всплывает" информация о том, что "покупатель" говорил наркоторговцу примерно так: "Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!" Наркоторговец отказывался, но "покупатель" настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц» другими обстоятельствами. Таким образом – наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком является тем самым доказательством на котрое нужно обратить пристальное внимание защитнику. При отсутствии такового исключать ОРМ как доказательство - допустимое!

Ошибка 8. В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: "постановление о передаче...", "постановление о направлении результатов ОРД по подследственности..." и т. п. Согласно пп. 10 и 17 Инструкции от 13 мая 1998г. это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. В последнем варианте постановление будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК и его копия должна остатся у защитника, чем впоследствии нужно воспользоваться. 

Ошибка 9. К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа - субъекта ОРД. Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела. Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции от 13 мая 1998г.

Ошибка 10. Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.)

Ошибка 11. В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы.; Иногда все- таки учиняется запись "Приложения", но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но не указаны в постановлении.

Перечисленные недочеты в работе оперативников, собственно изложены для сведения работников самой прокуратуры, в контексте разъяснений "как работать" -  в руках защитника могут являтся грозным процессуальным оружием . При умелом и грамотном "разборе полета" в суде результаты ОРМ возможно если не признать - недопустимым доказательством, то по крайней мере повлиять на отношение суда к предъявленному обвинению. Доказательтсва оцениваются в совокупности. Если такой совокупности в неумелом представлении доказательств окажется слишком много, как вариант, возможно будет принято решение о возвращении уголовного дела прокурору, а это уже патовая ситуация для самого обвинения.

Пример ПОЛОЖИТЕЛЬНОГО РЕШЕНИЯ ВОПРОСА - ПРИГОВОР 228.1 Ч. 4 УК РФ ПОСТАНОВЛЕННЫЙ КУЙБЫШЕВСКИМ РАЙОННЫМ СУДОМ СПб В 2015 Г.

Л. 1 

Л.2

Л.10

Л.11

Л.12