Незаконность административного задержания, по делам о наркотиках с далеко идущими последствиями. 

Статья 27.7 КоАП РФ Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице.

Согласно части 1 указанной̆ статьи, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, то есть обследование вещей, проводимое без нарушения их конструктивной целостности, осуществляются в случае необходимости в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения. Из системного толкования приведенных правовых норм усматривается обязанность сотрудников полиции обосновывать, какие обстоятельства послужили поводом для личного досмотра гражданина, у которого были обнаружены наркотические вещества. В данном случае, рассматривается задержание в рамках административного  правонарушения. Поскольку сотрудники в любом случае должны обоснованно задержать заподозренное лицо. Но как быть, если такое задержание проводиться вне рамок проведения оперативного мероприятия. К примеру, когда у оперативников пускай, и возникают обоснованные подозрения, однако они ничем не подкреплены, т.е., не получена оперативная информация ранее оперативным путем.

Конкретный пример;

Из свидетельских показаний оперативников следует, что они обратили внимание на двух молодых людей, один из которых незнакомый (лицо № 1) передал другому лицу (№ 2) денежные средства. Последний, в свою очередь, пересчитав их, убрал к себе в сумку,  положил в переданный кошелек незнакомым мужчиной некий пакет. Подразумевается, что была проведена сделка сбыт некого запрещенного вещества.

В данном случае, возможно, говорить о том, что предмет административного правонарушения невозможно определить, поскольку его и не было. Передача, каких либо предметов от одного лица другому в общественных местах – преступлением не является. Подчеркну, задержание граждан проходило вне рамок ОРМ (наблюдение, проверочная закупка) при отсутствии объективной информации о предполагаемом сбыте.

Вопрос, какое орудие совершения административного правонарушения надеялись найти сотрудники внутренних дел? На лицо явное нарушение закона, но на него никто не обратил внимания. Более того, основанием для привлечения к административной ответственности, служит протокол об административном правонарушении, но бывают случаи что такой протокол попросту отсутствует в материалах уже возбужденного уголовного дела.  Тем не менее, составление административного протокола является обязательным, при  доставлении, то есть принудительном препровождении физического лица, при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным (ст. 27.2 КоАП РФ доставление).

Задержание происходит в общественном месте на станции метро. Оперативники впоследствии утверждают, что в этот день проводилась некая антинаркотическая операция, когда они личным сыском выявляли возможных сбытчиков и приобретателей.

Возможно ли при указанных обстоятельствах, вообще подобное доставление?  Ведь никаких фактических обстоятельств правонарушения не установлено. В соответствии  со ст. 7 Закона «Об ОРД»

Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

Такие основания, влекущие ограничения конституционного права лица на свободу передвижения, как правило, и в конкретном случае - отсутствуют. Более того, при отказе в досмотре личной клади, и при отсутствии оснований для административного задержания, гражданин попросту обязан покинуть помещение метрополитена, а не принудительно препровождаться для досмотра.

 Не для кого не секрет, что в рамках фактического задержания к подозреваемым в совершении преступлений применяют меры административно-правового характера, начиная от административного задержания и доставления и вплоть до административного ареста по надуманному основанию, далее задержанный разрабатывается или отрабатывается, на предмет причастности к совершению преступления в течение длительного времени и, только получив от него нужную информацию, принимается решение о производстве личного досмотра.

 В описанном примере, так и происходит. В процессе получаются объяснения, которые, собственно юридической силы не имеют, поскольку это не допрос. Но с другой стороны такие объяснения, возможно, лягут в основу уже вашего допроса, поскольку в его тактике следователь ничем не ограничен (ст. 190 УПК РФ). Как это, возможно происходит?

По существу предъявленного обвинения могу показать следующее… так примерно после информативной части начинается протокол допроса. По существу далее идет свободный рассказ никаких вопросов и ни каких ответов. На практике происходит, как правило, именно так.  Все показания свидетелей оперативных сотрудников повторяются слово в слово. А ведь допрос это, прежде всего повествование от первого лица.

 Невозможно представить себе, что все свидетели рассказывают об обстоятельствах дела одно и то же, в том смысле, что ну хоть в чем то, они должны отличаться. Более того, если вернуться к правилам производства данного следственного действия (ст. 190 УПК РФ), об этом нужно хоть иногда вспоминать, показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. Т.е., в соответствии с законом - допрос это не свободный рассказ, а ответы (повествование от первого лица) на поставленные вопросы следователем. Далее включается механизм, который законным возможно назвать только по оболочке. К примеру, допрашиваемый не хочет вообще, что либо сообщать, а признательные показания добыть крайне важно, поскольку, при отсутствии иных доказательств, особенно  по делам о наркотиках, именно они кладутся в основу обвинения. Я столкнулся в своей практике, с тем, что при производстве первоначальных следственных действий, в тех случаях когда такое производство идет в присутствии адвоката по назначению, возможно как говориться решить подобную проблему в «обход» не желания лица сообщать что либо. Как уже говорилось выше, оперативниками добывается информация о преступлении, но только в виде объяснений задержанного лица, далее, такая информация попросту копируется в протокол допроса в порядке ст. 46, 47 УПК РФ, и удостоверяется отказ от подписи в порядке ст. 167 УПК РФ. Ведь фигурант по делу может все рассказать, а потом, взять да и  отказаться от подписания того что он якобы изложил. Конечно, такое «no comment» возможно в том случае, когда сам защитник пошел на сделку со следствием, или, по крайней мере, относился к этому безразлично (что, несомненно, также является формой его вины). По смыслу ст. 51, 53 УПК РФ адвокат обязан участвовать в следственных действиях, но что делать, если его подзащитный отказывается давать показания? Ответ на такой вопрос – несомненное использование ст. 51 Конституции РФ, отказ свидетельствовать против себя. Однако в данном случае это не происходит, адвокат бездействует, следователь тем временем нажимает простую комбинацию цифр на клавиатуре компьютера alt copy, и вставляет в протокол допроса показания допрашиваемого данные им в ходе объяснений оперативникам. Этим все заканчивается. Следователь предлагает подписать протокол допроса обвиняемому, но поскольку он ничего не сообщал, он отказывается его подписывать. Больше ничего ему и не надо знать. Происходит удостоверение в отказе в подписании непосредственно следователем, и более того, такой отказ в подписании удостоверяется адвокатом. По смыслу ст. 49 УПК РФ, защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов, подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Он по определению не может быть понятым. Тем не менее, такая своеобразная, если это так можно назвать, тактика ведения следственного действия – позволяет это сделать, в обход закона. Подобный пример крайне важен, стратегически важен, для тех, кто хочет избежать подобной процессуальной коллизии. Ведь с точки зрения закона следственный работник сделал все безукоризненно правильно. Все остальное остается на совести – защитника, который по своему процессуальному назначению не может допустить такого – ни при каких обстоятельствах.  

Интересен подобный пример, еще и тем как к таким действиям относятся сами адвокаты;

Обзор дисциплинарной практики АП ЛО за 2010 год.

Совет Адвокатской палаты Ленинградской области в соответствии с положениями ст. ст. 24, 25 Кодекса профессиональной этики адвокатов рассмотрел дисциплинарное производство № 00/10 в отношении адвоката И. Оно было  возбуждено 01 сентября 2010 года в связи с поступившим в АП Ленобласти представлением начальника Главного Управления Министерства юстиции РФ по СПб и ЛО.

В представлении сказано, что в ГУ Минюста поступило обращение следователя по особо важным делам СК по Республике Карелия С. о допущенных адвокатом И. нарушениях Кодекса профессиональной этики адвоката.

В частности, указано, что адвокат И. осуществлял защиту Б. в уголовном деле 28 мая 2010 года в Петрозаводске. С участием обвиняемого Б. и его защитника И. проводилось следственное действие — проверка показаний на месте. Обвиняемый Б. отказался от дальнейшего участия в данном следственном действии, о чем написал заявление. В связи с этим следственное действие было прекращено, а участникам следственного действия было объявлено, что с помощью технических средств будет изготовлен протокол следственного действия и предъявлен всем участникам для ознакомления и подписания.

07 июня 2010 года протокол проверки показаний на месте был предъявлен для ознакомления обвиняемому Б. и его адвокату И., которые, ознакомившись с протоколом, заявили о своем отказе подписывать данный протокол, поскольку в следственном действии не участвовали.

В представлении указано, что, поскольку обвиняемый Б. не заявлял об отказе от защитника И., то адвокат И., обязан был участвовать в проведении следственного действия. При этом в силу ст. 167 УПК РФ, обвиняемый Б. вправе был отказаться от подписания протокола следственного действия, в отличие от адвоката И. Указано, что И., отказавшись от подписания протокола следственного действия, фактически нарушил п.1 ч.1 ст.51 УПК РФ, отказавшись от участия в уголовном судопроизводстве, не исполнил возложенных ст. 53 УПК РФ обязанностей защитника.

В представлении содержалось предложение рассмотреть вопрос о лишении статуса адвоката И. в связи с тем, что в его действиях усматриваются нарушения п.1 ч.1 ст.7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и ст.ст.4, 5, 8 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Адвокат И. 22 сентября представил в к/комиссию письменные объяснения, в которых указал, что с 07 апреля 2010 года он осуществляет защиту Б. 28 мая он и Б. были приглашены в СК для участия в следственном действии — проверке показаний на месте. И. разъяснил своему подзащитному, что тот может отказаться от участия в данном следственном действии на основании ст.51 Конституции РФ. После этого Б. заявил следователю о своем отказе от участия в проверке показаний на месте, подав соответствующее письменное заявление. Протокола следственного действия при этом следователем не составлялось. 07 июня 2010 года следователь С. обратился к адвокату И. и его подзащитному Б. с требованием подписать протокол следственного действия проверки показаний на месте, показав составленный протокол, в который были внесены признательные показания обвиняемого Б., И. отказался подписывать представленный следователем протокол, поскольку 28 мая никакого следственного действия не проводилось, протокола не составлялось, его подзащитный не давал в этот день никаких показаний.

Адвокат И. считает, что, отказавшись от подписания протокола следственного действия, который не соответствовал действительности, он поступил в соответствии с требованием закона и интересами его подзащитного, при этом, не допустив никаких нарушений Кодекса профессиональной этики адвоката и Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ". На заседание комиссии адвокат И. явился, поддержал свои письменные объяснения, дал устные объяснения, в которых добавил, что его подзащитный никаких показаний 28 мая не давал и ничего не подписывал, а следователь не разъяснял обвиняемому положений ст.51 Конституции РФ. Адвокат просил приобщить к делопроизводству письменные объяснения его подзащитного Б.

27 сентября 2010 года дисциплинарное производство № 00/10 было рассмотрено квалификационной комиссией АП ЛО, которая в соответствии с п.2 ч.9 ст.23 КПЭА, пришла к заключению о необходимости прекращения д/производства в отношении адвоката И. вследствие отсутствия в действии (бездействии) адвоката нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, КПЭА и вследствие надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем.

Совет АП ЛО, изучив материалы делопроизводства, посчитал установленным следующее.

Из представления начальника Главного Управления Министерства юстиции РФ по СПб и ЛО и следователя С. следует, что фактически 28 мая следственного действия — проверки показаний на месте с участием обвиняемого Б. не производилось, а протокол следственного действия был составлен не 28 мая, а позднее. Однако в самом протоколе следственного действия не содержится отметки о том, когда именно он был составлен. Письменное заявление обвиняемого Б. от 28 мая об отказе давать показания и участвовать в следственном действии — проверке показаний на месте, подтверждает, что со стороны адвоката И. отказа от осуществления защиты Б. не было. Данное обстоятельство подтверждает и письменное объяснение Б. в Совет Адвокатской палаты ЛО от 24 сентября. Совет АП ЛО установил, что адвокат И. явился 28 мая вместе со своим подзащитным в Следственное управление для участия в следственном действии. Однако после того, как его подзащитный Б. перед началом следственного действия отказался от участия в нем, защитник И. поддержал позицию своего подзащитного. В дальнейшем, отказавшись подписывать протокол проверки показаний на месте от 28 мая, адвокат И. исходил из того, что данного следственного действия с его участием и участием его подзащитного не производилось, протокол 28 мая следователем не составлялся.

Совет АП ЛО пришел к выводу о том, что, поскольку фактически 28 мая следственного действия — проверки показаний на месте с участием обвиняемого Б. не производилось — в связи с отказом обвиняемого от дачи показаний и участия в следственном действии, то адвокат И. правомерно отказался подписывать протокол проверки показаний на месте от 28 мая, предъявленный ему следователем 07 июня 2010 года. При этом никаких нарушений положений ст.ст.51, 53 УПК РФ, ч.1 ст.8, ч.2 ст.13 КПЭА адвокат И. не допустил, поскольку он не отказался от защиты обвиняемого Б. и не отказывался от участия в производстве следственных действий с участием его подзащитного.