По смыслу ст. 228.1 УК РФ под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи иному лицу. При этом наркотическое средство должно принадлежать лицу, осуществляющему сбыт. Фактическое нахождение вещества у задержанного  еще не доказывает факт его использования им по своему усмотрению. В этом как раз и есть отличие сбытчика и посредника, осуществляющего чисто технические функции по передаче.

На практике сталкиваешься с ситуацией, когда квалификация по  незаконному сбыту идет только по одному критерию -  вещество фактически находиться у лица при осуществлении в отношении него ОРМ, далее идет передача, т.е., некая сделка  что, по всей видимости, является необходимым и достаточным условием для признания таковой - незаконным сбытом.

Если рассматривать это преступное деяние именно как сделку которая впоследствии была пресечена сотрудниками ОУР, т.е., преступление не доведено до конца по независящим от преступника обстоятельствам (в данном случае квалификация идет по соответствующей ч. Ст. 228.1 УК РФ через ч.3 ст. 30 УК РФ покушение на преступление) по сути все правильно и соответствует разъяснениям ВС РФ в частности Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 23.12.2010) по обобщению практики связанной с преступлениями в области НОН. Однако в большинстве случаев задержанное лицо имеет весьма отдаленное отношение к сбыту, именно покупает по просьбе в данном случае закупщика наркотик (настоящие сбытчики в этом случае всегда находиться в стороне и если выходят на контакт то крайне редко, с теми людьми, которых «знают» в основном используя так называемые «закладки»).

Действия «продавца» в данном случае должны быть квалифицированны через ч.5 ст. 33 УК РФ как пособничество в преступлении (по характеру умысла в зависимости, в чьих интересах он действует, сбытчика – пособничество в сбыте естественно, покупателя пособничество в незаконном приобретении н/в), что уводит от уголовно-правовой квалификации задержанное лицо во втором варианте в сторону лишь незаконного хранения, а не отнюдь сбыта н/в.!

Действия так называемого «закупщика» возможно в этом случае квалифицировать однозначно как подстрекательство к преступлению через ч.4 ст.33 УК РФ, а по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, как и фальсификацию, им доказательств через ч. 3 ст. 303 УК РФ.

Возвращаясь к задержанию и проведению досмотра уже после проведения ОРМ, после доставления в ОП:

1. 1.Ходатайствуйте в устной или письменной (что всегда предпочтительней) форме перед сотрудниками о предоставлении вам адвоката по соглашению. Если не знаете кого именно, маленькая уловка, которая позволит избежать больших неприятностей, сообщите любое имя, сотрудники обязаны будут проверить информацию, на это нужно время, которого вам так будет не хватать.
2. 2.Ходатайствуйте о предоставлении вам телефонного звонка с той же целью. К сожалению, складывается совершенно неприемлемая практика, когда один из сотрудников который собственно и проводил задержание, на основании Закона «Об ОРД» проводит досмотр задержанного с целью фиксации и обнаружения результатов ОРМ.
3. 3.Однако! Законом «Об ОРД» вообще не предусмотрено рассмотрение, каких либо ходатайств со стороны задержанного это процессуальное, а значит следственное разрешение вопроса (оперуполномоченные сотрудники к следствию никакого отношения не имеют!).
4. 4.Что, пожалуй, самое важное, когда ОРМ закончено, негласная деятельность ОУР переходит в разряд гласной государственной, следственной деятельности, т.е. уже после задержания и доставления в отношении подозреваемого лица применяются нормы УПК РФ, а не ФЗ «Об ОРД». Как следствие, возможно, утверждать следующее: личный досмотр после задержания подозреваемого с целью обнаружения, фиксации и изъятия результатов ОРМ - это не оперативно-розыскное мероприятие, а следственное! Такой досмотр, который является производным во всей конструкции последующего обвинения, не вытекает из содержания ст. 6 данного Федерального закона, закрепляющей перечень ОРМ. Среди них нет ОРМ "личный досмотр". Перечень оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренный ст. 6 Федерального закона "Об ОРД", исчерпывающий и расширительному толкованию органом, осуществляющим ОРД, не подлежит.По сути, такое мероприятие незаконное, а значит с точки применения уголовного Закона как доказательство при последующем возбуждении уголовного дела - недопустимое!

Практическая польза из комментария к ФЗ от 12.08.1995 г. «Об ОРД» следующая:

Ходатайствуйте о применении видео съемки при проведении вашего личного досмотра после задержания, занесите данное ходатайство в протокол досмотра «замечания».

При задержании по ст. 6.9 КоАП с последующим предъявлением уведомления о подозрении в незаконном хранении н/в требуйте дополнительно, что бы вещество, изъятое у вас во время проведения досмотра было взвешено! Так как возможность изменения веса наркотика присутствует и после проведения досмотра. Помните прямым доказательством, являются не только свидетельские показания, а еще и фиксация  любых действий в отношении вас, при помощи видео-аудио съемки. При досмотре на предмет обнаружения у вас чего либо, как правило, защитник отсутствует, поскольку такие действия проходят в рамках доследственной проверки по сообщению или о наличии признаков преступления.     

Главное! Не пускайте все на самотек, соглашение с защитником и оперативное вмешательство оного  это сделка, которая мотивирует обе стороны, а значит, в случае профессионального подхода приводит к положительному результату!