Санкт-Петербургский городской суд, через Кировский районный суд СПб

Адвокат Кленовицкий С.А., в защиту Б. обвиняемого в совершении преступления предусмотренного ч. 4 п. г ст. 228.1 УК РФ.

Апелляционная жалоба

На обвинительный приговор Кировского районного суда СПб от 13.06.17 г.

13.06.17 г., Кировским районным судом Санкт-Петербурга в составе: председательствующего судьи _______по результату рассмотрения в судебном заседании материалов уголовного дела _____ по обвинению Б 02.12.1970 г.р., уроженца Санкт-Петербурга, гражданина РФ, имеющего неоконченное высшее образование, не женатого, детей не имеющего, работающего _______________ранее не судимого, в совершении преступления предусмотренного ч. 4 п. "г" ст. 228.1 УК РФ постановлен обвинительный приговор;

Б. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 п. "г" ст. 228.1 УК РФ и назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела в виде 4 лет и 6 месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности и заниматься определённой деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, исчисляя срок отбывания наказания с 13 июня 2017 года, меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении подсудимого изменить на заключение под стражу в зале суда, до вступления в законную силу приговора суда.

Позиция по обвинению подсудимого заключается в признании вины. Вместе с тем, защита считает, что приговор постановлен по формальным признакам и основан исключительно на объективном составе преступления, без исследования умысла подсудимого на сбыт, по следующим основаниям;

Исходя из описательно-мотивировочной части приговора действия Б. суд квалифицирует по ч. 4 п. "г" ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере, поскольку он в ходе проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" незаконно сбыл за 1800 рублей Б. Р.А., выступавшему в данном мероприятии в качестве "покупателя", смесь, содержащую психотропное вещество амфетамин массой 1.03 гр., что является крупным размером, и был задержан сотрудниками полиции на месте совершения преступления.
В отношении Б.Р.А. 23.01.17 г., тем же Кировским районным судом СПб постановлен обвинительный приговор по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Это означает что в период проведения ОРМ 09.12.16 г., он уже находился под следствием, а значит, находился в определенной зависимости от сотрудников правоохранительных органов. Вместе с тем незаинтересованность такого свидетеля не должна вызывать нареканий, поскольку именно он сообщил о преступной деятельности Б. занимающегося сбытом, о которой оперативные сотрудники не догадывались, т.е., были не осведомлены, ранее. Участие незаинтересованного лица привлекаемого для участия в ОРМ является одной из гарантий  объективности при производстве следственных действий, поскольку роль закупщика выполняет не оперативник, а лицо на добровольной основе изъявившее желание им помогать (Статья 17 Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) "Об оперативно-розыскной деятельности" Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность). Статья 15. Права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность 2. Устанавливать на безвозмездной либо возмездной основе отношения сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Вместе с тем незаинтересованность информатора в исходе уголовного дела уже в отношении подсудимого вызывает обоснованные сомнения. Из судебной практики участие в подобных ОРМ лица, после того когда ему уже предъявлено обвинение, в совершении аналогичного преступления т.е.,  после возбуждения в отношении него уголовного преследования, зачастую судами расценивается как исключительные обстоятельства по делу существенно уменьшающие уровень общественной опасности содеянного, связанные с деятельным раскаянием и активным сотрудничеством со следствием в раскрытии преступления. Однако существенно то, что сотрудничать субъект преступления может по обстоятельствам своего же преступления, которое непосредственно он совершил. Вместе с тем, когда каждый субъект преступления действует автономно, не образуя, по крайней мере, группу, такое сотрудничество не может заключаться в искусственном создании условий преступления, путем склонения (подстрекательства) для другого субъекта. Настойчивые звонки, уговоры, где то достать и приобрести наркотики, ссылаясь на ломки и плохое самочувствие в среде наркозависимых всегда вызывает понимание и сочувствие к товарищу по несчастью. Однако если при этом лицо преследует корыстные цели искусственным образом создать (смоделировать) преступление, как и обстоятельства, смягчающие его наказание в результате договоренности все с теми же оперативниками это вызывает уже не просто нарекания, а говорит – о провокации к совершению преступления. Оперативным сотрудникам запрещается в соответствии со ст. 5 закона об ОРД подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Вместе с тем такая формулировка, на мой взгляд, может только взывать к их совести, поскольку не предусматривает какой либо угрозы наказания, как и уголовного преследования в результате таких действий.  Действуя в такой системе координат, результатом становятся преступные действия самого закупщика, который  в большинстве случаев и создает провокацию к совершению преступления, т.е., склоняет к совершению преступления такого же, как он наркомана или наркозависимого лица, однако при этом автоматом выводятся из  правового поля уголовной ответственности за содеянное, поскольку - первое, сдает наркотики  добровольно, второе - действует с ведома и согласия оперативных сотрудников.
Исходя из вышеизложенного, Б. признан виновным в незаконном сбыте психотропного вещества по результату проведенного в отношении него ОРМ проверочная закупка, материалы которого в судебном следствии признаны надлежащим доказательством. 
Вместе с тем, для признания законности проверочной закупки необходимо, чтобы это мероприятие осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 Закона № 144-ФЗ, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст.ст. 7 и 8 названного закона, а результаты его были получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствовали о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14).
Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.
Данное разъяснение Пленума было вызвано не только результатами обобщения допускаемых ошибок по делам о наркотиках, но и обусловлено известным постановлением Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 по делу «Ваньян против России».
В 2007 году в cт. 5 Закона об ОРД содержащую требования по соблюдению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, были внесены изменения, в соответствии с которыми запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Вместе с тем, возможно, утверждать, что преступление в отношении Б.было искусственным образам смоделировано, поскольку из материалов уголовного дела, как и из информации представленной руководством органа осуществляющего ОРД (постановление от 09.12.16 г. зам. начальника по оперативной работе УМВД России по Кировскому району СПб) в отношении Б. не усматривается, что до 09.12.16 г., Б. занимался незаконным сбытом наркотиков, либо готовился к нему, а решение о проведении ОРМ было принято исключительно исходя из непроверенной и ничем не подтвержденной информации некого обеспокоенного гр. Б. Р.А., неоднократно судимого по аналогичным статьям, т.е., несмотря на законность его проведения, ОРМ было ничем не обоснованно.
Проведения ОРМ в поисковых целях, а не в результате присоединения к преступлению, поскольку Б. не был инициатором в его совершении и не обнаруживал преступных намерений (на что совершенно обоснованно указывает суд в приговоре (стр. 3 1 абз. снизу)), недопустимо и  не может мотивироваться интересами службы со стороны сотрудников правоохранительных органов, как и борьбой с незаконным оборотом наркотиков. Обстоятельства проведенной сделки указывает именно на склонение к совершению преступления, поскольку в данном уголовном деле отсутствуют какие-либо разумные критерии наличия объективных подозрений о преступной деятельности Б. до момента проведения ОРМ проверочная закупка в отношении него.
Кроме этого, по сведениям, сообщенным непосредственно самим Б. он не являлся владельцем психотропного вещества, поскольку приобрел его по просьбе Б.Р.В. у случайного знакомого по имени Максим, а значит, и не являлся начальным звеном  в его сбыте.
Если передачу наркотиков лицом, у которого они фактически находятся, другому лицу априори считать сбытом, то и действия посредника в их приобретении с формальной точки зрения образуют объективную сторону состава сбыта наркотиков. Однако такая позиция, без учета субъективной составляющей преступления образует лишь объективное вменение, что запрещено уголовным законом. Вместе с тем исходя из фактических обстоятельств дела, умыслом осужденного охватывалось оказание посреднических услуг и помощи в приобретении наркотика Б.Р.В., а не его сбыт (распространение).
Признавая подсудимого виновным в сбыте амфетамина, суд в приговоре указал, что Б. незаконно приобрел наркотики за свои деньги, и сбыл Б.Р.В., получив от него деньги и часть наркотиков за услугу.
Вместе с тем, несмотря на то, что между Б. и Б.Р.В. была договоренность об оказании помощи в приобретении амфетамина, сам Б. не имел при себе психотропного вещества, которое мог бы передать Б.Р.В. сразу после телефонного звонка последнего, так как только намеревался  поехать за ним  для личного потребления.
При таких обстоятельствах действия Б. подпадают под признаки пособничества в приобретении психотропного вещества в интересах покупателя (ч. 5 ст.33 — ч.2 ст.228 УК РФ), а тот факт, что он купил амфетамин для Б.Р.В. за свои деньги, сам по себе не может влиять на квалификацию его действий.
Исходя из изложенного, руководствуясь гл. 45.1 УПК РФ
Прошу суд;
Приговор Кировского районного суда СПб от 13.06.17 г., постановленного в отношении Б., изменить, переквалифицировав действия подсудимого с ч. 4 п. "г" ст. 228.1 УК на ч. 2 ст. 228 УК РФ.